منابع پایان نامه و مقاله با موضوع : تعریف ضمان


ضمان در لغت به معناهای مختلفی داردکه یکی از آنها به معنی تضمین چیزی یا شی از سوی شخصی است ودر تاج العروس[۱] اینگونه بیان شده: ضَمِنَ الشَّی‌ءَ و ضَمِنَ به، کعَلِمَ ضَماناً و ضَمْناً، فهو ضامِنٌ و ضَمِینٌ: کَفَلَهُ و همچنین به بمعنى پذیرفتن، پناه دادن و ملتزم شدن به چیزى یا امرى می باشد.

درقانون مدنى در مادّۀ ۶۸۴ آن را چنین تعریف کرده است: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصى مالى را که بر ذمّۀ دیگرى است به عهده بگیرد .. مطالبى که مى‌توان در پیرامون تعریف ضمان، مطرح کرد عبارتند از:

یک: تعریف فوق در واقع تعریف عقد ضمان به یکى از آثار آن است؛ زیرا به عهده گرفتن دین از سوى ضامن، یکى از آثار عقد ضمان است نه خود عقد ضمان؛ چرا که عقد ضمان، تنها به ایجاب ضامن محدود نشده و باید از قبول مضمون له نیز در آن یاد شود. و اثر عقد ضمان نیز تنها به عهده گرفتن دین نیست بلکه در نتیجۀ تراضى، طلب مضمون له از مدیون نیز ساقط مى‌گردد (مادّۀ ۶۹۸ ق. م) و بخاطر همین دو اثر است که در حقوق شیعه ضمان به «نقل ذمّه به ذمّه» تعبیر مى‌شود.

بنابراین براى شناساندن ماهیّت ضمان مطلق، در تعریف آن باید گفت:

«عقدى است که به موجب آن، شخصى در برابر طلبکار و با موافقت او، دین دیگرى را به عهده مى‌گیرد و انتقال آن را به ذمّۀ خویش مى‌پذیرد»[۲].

دو: ذکر کلمۀ «مال» در تعریف عقد ضمان در قانون مدنى نقش مهمّى را ایفا مى‌کند، به این بیان که: «مال» هم شامل عین است و هم شامل دین، مثلا مقروض تعهد به دادن پول دارد و کشاورز در بیع سلف، تعهّد به دادن مقدارى گندم یا جو و غاصب تعهد به دادن عین مال مورد غصب. مقنّن با ذکر کلمۀ «مال» در تعریف مادّۀ ۶۸۴ ق. م، همۀ نمونه‌هاى بالا را مورد توجه قرار داده است. مثال اوّل و دوّم از نوع ضمان دین و مثال سوّم از نوع ضمان عین است.

دلیل بارز بر اینکه مقنّن با ذکر کلمۀ «مال» در مادّۀ ۶۸۴ ق. م توجه به عین و دین داشته است، موادّ ۶۹۷ و ۷۰۸ ق. م مى‌باشد که از ضمان عین صحبت کرده است.[۳]

پایان نامه حقوق : بررسی ضمان درک و احکام مربوط به آن

 

سه: از مجموع آنچه دربارۀ تعریف «عقد ضمان» گفته شد چنین برمى‌آید که:

اوّلا: «ضمان» عقدى است عهدى و رکن اصلى آن را تعهد ضامن به پرداخت دین مضمون عنه تشکیل مى‌دهد. بنابراین، در تقسیم عقود به عهدى و تملیکى عقد ضمان، در زمرۀ عقود عهدى است.

ثانیا: «ضمان» عقدى است رضایى و در آن تنها توافق ضامن و طلبکار است که باعث انتقال مستقیم دین به ذمّۀ ضامن مى‌شود و نیازى به تشریفات دیگر ندارد.

ثالثا: عقد ضمان و یا به تعبیر بهتر: «تعهّد ضامن» امرى تبعى است و مبناى آن دین مضمون عنه به طلبکار است؛ یعنى تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقا تابع دینى است که مضمون عنه به طلبکار داشته است.

رابعا: «ضمان» از عقود مبنى بر مسامحه است نه معامله؛ زیرا عقد ضمان بر اساس سودجویى و معامله تشریع نشده است، بلکه هدف اصلى آن ارفاق به مدیون و گره‌گشایى از کار اوست. و در این نظام، ضامن نیز در زمرۀ نیکوکاران بوده و قانون سختگیرى بر او را روا نمى‌دارد

خامسا: ضمان در زمرۀ عقود لازمه است؛ چنانکه در مادّۀ ۷۰۱ ق. م چنین آمده است: «ضمان عقدى است لازم و ضامن یا مضمون له نمى‌توانند آن را فسخ کنند، مگر در صورت اعسار ضامن به طورى که در مادّۀ ۶۹۰ ق. م مقرر است، یا در صورت بودن حق فسخ نسبت به دین مضمون له و یا در صورت تخلف از مقررات عقد».

گفتیم که ضمان عقدى است[۴] عهدى که بین ضامن و مضمون له منعقد میگردد که در نتیجۀ آن ضامن، دین مضمون عنه(مدیون اصلى) را در مقابل مضمون له(طلبکار) بعهده میگیرد که بپردازد. مضمون عنه (مدیون اصلى) هیچ‌گونه نقشى در عقد ضمان بازى نمى‌نماید و عقد بدون مداخله او منعقد می گردد، اینست که مادۀ «۶۸۵» قانون مدنى میگوید: «در ضمان رضاى مدیون اصلى شرط نیست» زیرا طلبکار مالک ذمه مدیون است و طبق قاعده مذکور در مادۀ «۳۰» ق. م. هر مالکى نسبت‌ بما یملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد. و بدین جهت بدون رضایت مدیون میتواند او را ابراء کند و ضمان تبرعى صحیح می باشد، همچنانى که در ایفاء دین از جانب غیر مدیون تبرعا، رضایت مدیون شرط نیست(مادۀ ۲۶۷ قانون مدنى) در عقد ضمان بدستور مادۀ «۱۹۱» قانون مدنى طرفین عقد باید داراى قصد انشاء باشند بشرط مقرون بودن آن بچیزى که دلالت بر قصد کند، بنابراین ایجاب از طرف ضامن و قبول از طرف مضمون له براى تحقق عقد ضمان لازم میباشد، اینست که قانون مدنى در مادۀ «۶۸۹» میگوید: «هرگاه چند نفر ضامن شخصى شوند ضمانت هر کدام که مضمون له قبول کند صحیح است».

بعضى از فقهاى امامیه رضایت باطنى مضمون له را خواه رضایت در حین عقد حاصل شده باشد و یا بعدا حاصل شود، براى انعقاد ضمان کافى دانسته‌اند، مستند اینان روایت ضمان على امیر المؤمنین است از مرده‌اى که پیغمبر از نماز خواندن بر او امتناع فرمود تا اینکه امیر المؤمنین از دین او ضمانت کرد، و حال آنکه طلبکار حضور نداشت. بنابراین نظریه، ضمان مانند عقود دیگر نمی باشد و بدون قبولى برضایت مضمون له منعقد می گردد. این امر آن را از عقد بودن خارج نمی نماید.

۲-۱-۱ تعریف لغوی ضمان

درلسان العرب[۵] این چنین آمده است: الضمان. ضَمِنَ الشی‌ءَ و به ضَمْناً و ضَمَاناً: کَفَل به، وبه معنای تضمین  شی یا چیزی از طرف شخصی و همچنین به معنای کفالت وملتزم شدن نیز است.

«ضمان» مصدر، و در لغت به معناى «در برداشتن» است؛ زیرا در باب ضمان آنچه در ذمّۀ مدیون است، در ذمّۀ دیگرى قرار مى‌گیرد؛ یعنى ذمّۀ ضامن آنچه را که در ذمّۀ مضمون عنه بوده است در بر خواهد گرفت[۶].

۲-۱-۲ تعریف اصطلاحی ضمان

عبارتست از اینکه شخصى التزام بدهد و متعهّد شود که مالى را که بر ذمّۀ شخص دیگر است به صاحب آن حق و طلبکار بپردازد و ضمان از جمله عقود است و هر عقدى محتاج به ایجاب و قبول است و ایجاب از سوى ضامن انجام مى‌پذیرد به الفاظى که دالّ بر تعهّد مزبور باشند از قبیل: ضمنت لک یا تعهدت لک الدین الذی لک على فلان و قبول از سوى مضمون له و طلبکار به الفاظى است که دالّ بر رضایت باشد و رضایت مضمون عنه یعنى بدهکار و حتى علم و اطلاع وى لازم نیست[۷].

وهمچنین  در اصطلاح حقوقى، «ضمان» داراى دو معناى اعم و اخص است: معناى اعم آن تعهد به مال یا نفس انسان است. و طبق این معنا شامل حواله و کفالت نیز مى‌شود. و معناى اخص آن تنها تعهّد به مالى است که در ذمّۀ دیگرى قرار دارد. و از آن به ضمان عقدى یا عقدى ضمان یاد مى‌کنند.[۸] و لذا قانون مدنى در مادّۀ ۶۸۴ آن را چنین تعریف کرده است: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصى مالى را که بر ذمّۀ دیگرى است به عهده بگیرد …».

۱- واسطی وهمکاران ، تاج العروس من جواهر القاموس، ج۱۸ص۳۴۷

۲-ناصر کاتوزیان،  حقوق مدنی.عقود معین ج۳ ص۲۴۱

۳-محمد جعفرلنگرودی  عقد ضمان ،ص۱۳۵

۱-سید حسن امامی ،حقوق مدنی، ج۲ ص۲۵۳

۱-ابوالفضل، ابن منظور،جمال الدین،محمدبن مکرم ،لسان العرب،ج۱۳ ص۲۵۷

۲-حبیب الله طاهری ،حقوق مدنی ج۴ص۴۲۸

مقاله - متن کامل - پایان نامه

۳-ا بوالحسن، شعرانی ، تبصره المتعلمین(محمدی)ج۲ص۹۱

۴-محمدحسن نجفی، شرایع کتاب ضمان جواهر الکلام ج۲۶ص۱۱۴

دیدگاهتان را بنویسید

بستن منو